Hay una parte de los bienes de la herencia de la que no es posible disponer por testamento porque la Ley la reserva para los llamados herederos forzosos. Y según nuestro Código Civil son herederos forzosos, los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes, a falta de los anteriores los padres y descendientes respecto de sus hijos y descendientes, y el viudo o viuda con ciertas particularidades.
La desheredación es un acto de voluntad testamentaria que consiste en apartar a un legitimario de la sucesión. Ha de ser expresa y fundada en una causa señalada en la ley. Sólo puede hacerse en testamento y es preciso que concurra alguna de las causas tasadas: las que son causa de indignidad para suceder o las específicas para determinados grupos de parientes. Es necesario que en el testamento se exprese la causa legal que, si bien no necesita ser probada por el testador al menos ha de ser alegada como fundamento de la desheredación, y tendrán que ser los favorecidos por la desheredación los que prueben la existencia de esa justa causa si el desheredado impugna judicialmente la disposición testamentaria que le priva de la legítima.
La desheredación puede quedar condicionada a que se pruebe un hecho, y debe admitirse también que el perdón quede condicionado a una conducta o un hecho posterior, pero en cualquier caso anterior a la muerte del testador.
Es además necesario que el desheredado, a quien ha de identificarse en el testamento, tenga la suficiente madurez física y mental para que le sea imputable esa conducta que constituye la causa para apartarle de la sucesión. Se ha discutido acerca de si es la capacidad penal o la de obrar la que debe tener el desheredado para poder incurrir en causa de desheredación. Las Partidas exigían la edad mínima de diez años y medio. El Código Civil no dice nada, pero parece que la solución no puede ser unitaria y que la capacidad exigible dependerá del tipo de conducta previsto en cada causa legal.
El adulterio cometido con el cónyuge del testador fue causa de desheredación hasta hace no muchos años. Con anterioridad a la Ley de despenalización del adulterio y del amancebamiento decía nuestro Código Penal que «cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido, y el que yace con ella», y era castigado con la pena de prisión menor. Aunque el incumplimiento del deber de fidelidad podría seguir siendo causa de desheredación, por ejemplo, en el caso del hijo que mantiene relaciones con el cónyuge del testador casado en segundas nupcias. Como decía con sorna el profesor Albadalejo, si cabe desheredar al hijo por injuria grave y el Tribunal Supremo ha considerado que llamar cabrón al padre implica injuria grave, hacerle cabrón con el adulterio es desde luego más grave que decírselo de palabra.
La mayor parte de las causas que permiten la desheredación según el Código Civil son muy poco frecuentes: el que sabedor de la muerte violenta del testador no lo denunciara a la Justicia, el que hubiera atentado contra su vida o le hubiera obligado con violencia a hacer testamento, entre otras. En la generalidad de los casos, las personas que acuden a las notarías con esa voluntad de desheredar a algún familiar lo hacen por razones mucho más vulgares, como el desamparo, la desafección o la falta de comunicación, y que sólo tienen encaje y no siempre fácil en dos de las causas legales: el maltrato o injuria grave y la negativa a alimentos. Respecto al maltrato, los Tribunales habían venido sosteniendo que la falta de relación afectiva de los hijos o el abandono son reprobables moralmente pero no son causa de justa desheredación. Pero desde el año 2014, nuestro Tribunal Supremo ha venido equiparando el maltrato síquico voluntariamente causado al testador con el maltrato físico, considerándolo justa causa de desheredación.
Uno de los efectos poco conocidos de la desheredación es que, conforme al artículo 857 Código Civil, «los hijos y descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima». El fundamento lógico es que a esos hijos no se les debe imputar la conducta de su padre: la falta es personal y la sanción no debe extenderse a la estirpe. Se ha cuestionado si esa consecuencia es también aplicable al caso de desheredación de los padres. La Resolución DGRN de 1 de septiembre de 2016 aclara que en el caso de desheredación de los padres, sus descendientes no ocupan su lugar. Lo fundamenta en el artículo 925 Código Civil que establece que el derecho de representación tendrá siempre lugar en línea descendente, pero nunca ascendente, y en que sería contrario a la naturaleza y fundamento de la legítima que los derechos legitimarios pasasen a los hermanos u otros colaterales del causante.
En Aragón, la institución de la desheredación no tiene la misma importancia que en Derecho Común porque la legítima no es individual sino colectiva, y puede ser distribuida por el causante, igual o desigualmente, entre todos o varios de los descendientes del modo que tenga por conveniente.
