La compensación por riesgo de tipo de interés aparece en nuestra legislación al amparo de la Ley 41/2007, de Regulación del Mercado Hipotecario. Durante los años en que la generalidad de los préstamos bancarios se formalizaban a interés variable pasó casi inadvertida, pero merece especial atención en el momento actual en que una buena parte de los nuevos préstamos hipotecarios se conceden a interés fijo y otras cláusulas contractuales han sido declaradas nulas por nuestros tribunales por abusivas o no transparentes.
Esa compensación es únicamente aplicable en operaciones a tipo de interés fijo o mixtas, en este último caso siempre que el período de interés fijo exceda de doce meses, y consiste en la indemnización que puede percibir la Entidad de Crédito para el caso de que la amortización parcial o total del préstamo suponga para ésta un quebranto económico. Toda operación financiera es, en definitiva, una apuesta sobre la evolución futura de los tipos de interés y si el Banco concede el préstamo es habitualmente porque su previsión financiera es diferente a la del deudor. Si los tipos de interés suben el Banco habrá hecho un pésimo negocio, y sin embargo no podrá exigir anticipadamente la devolución del capital del préstamo. Si por el contrario los tipos de interés bajan suficientemente el prestatario puede sucumbir a la tentación de amortizar anticipadamente el préstamo y buscar otra fuente de financiación más barata, habida cuenta además de que las compensaciones por desistimiento están limitadas legalmente al 0,50% durante los cinco primeros años de vida del contrato y 0,25% durante los restantes años y que el Gobierno ha anunciado ya su intención de facilitar aún más la subrogación del acreedor en la futura Ley de reforma hipotecaria. Parece lógico que el Banco pueda exigir en tales casos una compensación que, en ocasiones, puede llegar a ser del 5% del capital amortizado anticipadamente.
La compensación será aplicable siempre que se haya pactado, tanto en las cancelaciones subrogatorias como no subrogatorias, y sea la amortización anticipada parcial o total, y es compatible con la compensación por desistimiento. Según la Ley puede consistir en un porcentaje fijo establecido en el contrato que deberá aplicarse sobre el capital pendiente en el momento de la cancelación, o bien en la pérdida, total o parcial, que la cancelación genere a la Entidad, pero en este último caso el contrato debe prever que la Entidad compense al prestatario de forma simétrica en el caso de que la cancelación genere una ganancia de capital para el Banco.
La determinación de ese quebranto patrimonial exige hacer un cálculo financiero complejo. La Ley 41/2007 sólo permite exigir la compensación cuando se genere pérdida de capital para el Banco y hasta el límite de la misma, y define esa pérdida como la diferencia negativa entre el capital pendiente en el momento de la cancelación anticipada y el valor de mercado del préstamo o crédito. Para determinar ese valor de mercado se utiliza para la actualización de las rentas un tipo de referencia oficial, el Interest Rate Swap o IRS, cuya definición se contiene en la Orden EHA 2899/2011 y que se considera próximo a lo que los economistas conocen como tipo de interés de mercado. El IRS se publica para plazo de 2, 3, 4, 5, 7, 10, 15, 20 y 30 años, y se utiliza como tipo de actualización el IRS al plazo que más se aproxime al que reste desde el momento en que se produzca la cancelación anticipada hasta la siguiente revisión de tipo de interés o bien hasta la fecha de vencimiento del contrato.
En los momentos actuales suele minusvalorarse la importancia de esta compensación, quizás porque una reducción aún mayor de los tipos de interés en Europa no es uno de esos «escenarios económicos previsibles» a los que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que desencadenó la avalancha de reclamaciones ante los tribunales de los préstamos con cláusulas suelo. Pero, ¿era previsible en el año 1995 que los tipos de interés se redujeran a la mitad en apenas un año?.
Aunque la redacción de estas cláusulas suele ser clara, no es fácil su comprensión por deudores que carecen de cultura financiera. Como es sabido, las cláusulas incomprensibles han de tenerse por no puestas según las reglas de interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil, y se considera incomprensible la cláusula que carece de sentido para un individuo medio, siendo indiferente que una formación especial permita entender su significado. Aunque hay que considerar excluidas las expresiones técnicas, por ejemplo las fórmulas de matemáticas financieras que no pueden evitarse sin alterar la finalidad del contrato. En cualquier caso, no basta con la comprensibilidad gramatical de la cláusula, puesto que podría no superar el control de transparencia si con independencia del consentimiento del deudor y de su reflejo en la escritura pública no se garantiza que el prestatario tuvo conocimiento efectivo del coste del contrato. Es tarea de los notarios garantizar la comprensión de esta cláusula y que el deudor conozca al tiempo del otorgamiento de la escritura la carga económica que podría tener que asumir en el caso de que decidiera amortizar anticipadamente su préstamo.
