Con frecuencia acuden al despacho notarial matrimonios que desean hacer testamento «del uno para el otro», o personas de edad avanzada que viven distanciadas de sus hijos, y a quienes les cuesta entender que la ley reserve una parte de la herencia, la llamada porción debida, para los hijos. Es conveniente una reflexión sobre el fundamento del actual sistema legitimario y que se abra en la sociedad un debate en torno al alcance de la libertad civil para disponer de nuestros bienes para después de la muerte.
El origen del sistema legitimario actual se encuentra en el Derecho Romano y surge como un límite al poder absoluto del padre de familia, imponiéndose así por ley un deber de piedad que debía respetar el testador. Aunque no es hasta los tiempos de Justiniano cuando se acuña la expresión herederos forzosos en base a una concepción cristiana de la familia.
Tradicionalmente se ha sostenido que el fundamento de la legítima es de Derecho Natural. Habría un deber natural de los padres de cuidar de los hijos durante su vida y que se haría extensible para después de su fallecimiento. Todos los hijos son esencialmente iguales por naturaleza y un sistema de libertad de testar podría quebrar la unidad de la familia. El legislador desconfía de los padres y les impone por ley lo que debería ser cumplido siguiendo el impulso natural. Pero en numerosos casos, tratar por igual a los hijos supone una verdadera discriminación cuando la igualdad no está justificada. No es razonable ni justo privar a los padres de la posibilidad de dejar su herencia a aquellos de sus hijos que más cariño y cuidados les proporcionen.
Además, las circunstancias sociales y económicas de la familia han cambiado sustancialmente. Hemos de reconocer que se han alterado las bases institucionales del matrimonio y de la familia. Los hijos no suelen vivir ya en cercanía física con su padres, predominando en muchos casos en los últimos años de vida el distanciamiento físico y afectivo entre padres e hijos. La casa ya no es el elemento físico de referencia de la familia, y la mayor parte de las familias cambian de vivienda varias veces a lo largo de su vida. Los hijos no trabajan ya en el taller de sus padres y se han perdido los oficios artesanales que se transmitían de generación en generación. La empresa familiar se desarrolla baja la forma de sociedad mercantil y en ocasiones se oculta intencionadamente el nombre de la familia con la finalidad de evitar que pueda resultar dañado si las circunstancias económicas son adversas. La legítima no cumple ya función social alguna.
En nuestro país coexiste un sistema legitimario muy restrictivo a la libertad de testar, el del Código Civil y que es a grandes rasgos el propio del Derecho de Castilla, y un sistema de amplia libertad de testar en algunos Derechos forales. Se plantea así la conveniencia de proceder a la unificación del Derecho de sucesiones, bien para salvar la existencia de la legítima adaptándola a la realidad social o bien para optar abiertamente por la supresión de la institución legitimaria.
Cuanto más libre es un pueblo mayor protección merece el derecho de propiedad, que es un derecho natural y tiene un valor permanente. Y tiene poco sentido que se reconozcan la libertad y el derecho de propiedad en vida y se restrinja su contenido para después de la muerte. La libertad de testar aparece hoy consagrada en naciones que se enorgullecen de enarbolar la bandera de la libertad como Inglaterra o Estados Unidos, y la experiencia confirma la perfecta estabilidad de las familias en esos países. En el caso de Estados Unidos, esa libertad de testar aparece estrechamente ligada a la filantropía, que forma parte de la cultura americana desde sus orígenes. Grandes empresarios como Bill Gates, Warren Buffett o Ted Turner sostienen que hay una obligación moral de devolver a la sociedad parte de lo que ella les ha dado. Según las estimaciones del informe Giving USA las contribuciones filantrópicas totales realizadas en los Estados Unidos superan los 300.000 millones de dólares al año, lo que representa el 2,2% del Producto Interior Bruto del país. Y buena parte de esa contribuciones filantrópicas se realizan mediante legados post mortem.
