EL CONTRATO DE PRÉSTAMO

El préstamo es un contrato por el cual una de las partes (prestamista) entrega a otra (prestatario) una cosa (por ejemplo, una cantidad de dinero) y este último se obliga a restituirlo pasado un plazo.

El contrato de préstamo aparece regulado en el Código Civil y en el Código de Comercio.

El Código Civil (arts. 1740 y ss.), distingue entre el préstamo de uso o comodato, en que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que la use por cierto tiempo y la devuelva, y el mutuo o simple préstamo, en que el objeto prestado es dinero u otra cosa fungible de manera que la obligación del que recibe es devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

El Código de Comercio parte del simple préstamo y establece los dos requisitos que debe reunir para ser calificado como mercantil (art. 311): el requisito subjetivo, que uno de los contratantes sea comerciante; y el requisito objetivo, que las cosas prestadas se destinen al comercio.

Esta distinta regulación ha provocado un debate sobre qué préstamos tienen o no carácter mercantil y sobre si tiene o no virtualidad esta duplicidad de regulación. Para complicar aún más el asunto, el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de mayo de 1944, sostuvo la tesis de que todos los préstamos bancarios son mercantiles aunque el destino del dinero no sea el comercio (y, por tanto, incumpliendo el segundo de los requisitos), dado que los contratos bancarios están incluidos en el Código de Comercio. En la práctica dicha tesis se ha extendido incluso a los préstamos concedidos por otras entidades, como las Cajas de Ahorro o las Cooperativas de Crédito, que no pueden incluirse en un sentido propio dentro de las entidades bancarias y cuya actividad no es estrictamente bancaria.

LA SOLICITUD DEL PRÉSTAMO

Una vez que sabemos la cantidad precisa, el primer paso necesario debe ser el de recabar información de varias entidades y no sólo de una, por más que seamos clientes de toda la vida. De lo que se trata es de obtener las mejores condiciones posibles. Aunque al final se decida por su banco habitual, la información de la competencia le servirá siempre para negociar, pues no hay que olvidar que todo en esta vida es negociable, incluso con las entidades de crédito.

Cuando hayamos estudiado la información y hayamos elegido la entidad con la que deseamos contratar, lo procedente es dirigirse a la misma a fin de hacer la solicitud oportuna y negociar las condiciones.

En esta fase preparatoria pueden surgir gastos, como la tasación de la finca que se va a hipotecar, informes sobre la situación registral de la misma, etc…, que se deberán abonar aunque no se llegue a formalizar el préstamo.

Una vez que la entidad ha realizado las gestiones oportunas, debe notificar al cliente si le deniega el préstamo o se lo concede. Si se trata de un préstamo con garantía de hipoteca, la Entidad vendrá obligada a entregar una oferta vinculante al prestatario. Dicha oferta debe hacerse por escrito y contener las condiciones financieras del contrato y especificar el derecho que tiene el solicitante de examinar el proyecto de escritura en la Notaría, durante los tres días hábiles anteriores a la firma. La duración de la oferta vinculante, salvo que medien circunstancias extraordinarias, no será inferior a diez días hábiles.

El préstamo puede ser concedido también con la única garantía personal del deudor, o garantizado con prenda o fianza. Mediante la fianza, los fiadores se obligan a pagar en caso de no hacerlo el deudor principal. El afianzamiento bancario suele ser solidario y con renuncia a toda clase de beneficios legales, lo que significa que el Banco puede dirigirse indistintamente contra el deudor principal o cualquiera de los deudores para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación garantizada. En todos los casos en que el préstamo no se garantiza especialmente con hipoteca, el contrato suele instrumentarse en póliza con intervención de notario.

Si el préstamo es concedido, una vez entregada la oferta vinculante al cliente, la entidad prestamista remitirá la documentación oportuna a la notaría para que se prepare la escritura de préstamo o remitirá la póliza que contiene el contrato de préstamo. Si se trata de un préstamo con garantía hipotecaria la constancia del contrato en escritura pública es inexcusable, puesto que la hipoteca debe necesariamente constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Sin inscripción no hay hipoteca ni, por tanto, garantía.

CLÁUSULAS FINANCIERAS HABITUALES

Algunas cláusulas habituales son las siguientes:

  • El capital o importe del préstamo: es la cantidad de dinero que el prestamista entrega al prestatario. Debe quedar definida la forma de entrega del importe del préstamo, esto es, si se entrega a la firma del contrato o se ingresa en una cuenta especial de la que sólo se puede disponer cumpliendo unos requisitos, en cuyo caso deben especificarse éstos y el plazo para cumplirlos, así como las facultades resolutorias en caso de incumplirse.

 

  • Plazo y modo de amortización. El plazo es el tiempo en el que debe devolverse el préstamo. No sólo su duración, sino también el número de cuotas en que se devolverá, con indicación de las fechas de la primera y de la última si están fijadas de antemano. En principio podría pactarse la devolución del total del préstamo al vencimiento, pero en la práctica se pactan amortizaciones en plazos relativamente cortos, como meses, trimestres o semestres. En tales casos deberá constar su periodicidad.

Existen diversos modos de amortización, aunque los más usuales son el conocido como método francés, el método alemán, el método de cuotas de amortización constantes y el método de amortización al vencimiento. El método francés o de cuotas constantes es el más habitual y consiste en la amortización mediante cuotas comprensivas de amortización e intereses que son constantes a lo largo de la vida del contrato. En el método alemán los intereses en cada subperiodo de interés se devengan con carácter anticipado. En el sistema de cuotas de amortización constantes los pagos son decrecientes en progresión geométrica. Si la amortización es al vencimiento, el deudor deberá pagar únicamente intereses durante la vida del contrato con la periodicidad convenida. Tristemente celebres han sido los préstamos con cuotas crecientes en progresión geométrica que esperamos no vuelvan a popularizarse entre los deudores españoles.

 Suele ser frecuente también que se pacte un período de carencia, durante el que sólo se pagarán los intereses devengados, de modo que la amortización del préstamo comience en fecha posterior. El caso más típico es el del préstamo solicitado por un promotor de viviendas que pacta un período de carencia durante el cual espera tener construidas y vendidas las viviendas, de manera que él paga los intereses durante la construcción y el capital del préstamo los compradores que se subrogan en el préstamo, por la parte correspondiente a cada vivienda. Si no quieren subrogarse los compradores, el propio constructor lo paga con lo obtenido por la venta.

Debe hacerse constar también el importe de las cuotas. Si el préstamo es con interés variable vendrá referido a las cuotas correspondientes al período de tipo de interés fijo inicialmente aplicable.

Dentro de este apartado de amortización debe regularse la posibilidad de amortizar anticipadamente o, lo que es lo mismo, devolver el dinero prestado antes de tiempo. Esta devolución anticipada puede ser total o parcial, según que se devuelva al prestamista todo lo que esté pendiente o sólo parte.

 Si la devolución es parcial, es frecuente que el prestamista ponga determinadas condiciones, como que sea una cantidad mínima, por ejemplo no inferior a una cuota de pago, o que las entregas anticipadas se hagan en el momento que corresponde pagar cualquiera de las cuotas periódicas, pero no en otra fecha distinta, o que se dé un preaviso, etc.

 Y en cualquier caso, deben constar las cantidades, llamadas comisiones, que se deban pagar por la cancelación anticipada, con distinción entre cancelación parcial y total. Tratándose de préstamos a personas físicas y con garantía de hipoteca sobre la vivienda habitual reciben el nombre de compensaciones por desistimiento y están sujetas a máximos legales.

    • Intereses: en esta cláusula debe constar el tipo nominal, así como si es fijo durante toda la vida del préstamo o variable. Si es fijo se hará constar cual sea, expresado en tanto por ciento nominal anual. Si es variable, habrá de fijarse el momento en que se producirá la variación. El interés variable deberá estar definido. Normalmente será una cantidad o margen sumada a un tipo de referencia o un porcentaje de éste, pero en cualquier caso debe ser claro, concreto, comprensible y ajustado a Derecho. Además, debe identificarse el índice de referencia para calcular la variación, habitualmente el Euribor. Deben fijarse, si se pactan, los límites para la variación, máximos o mínimos. Y, finalmente, la forma de notificación de los tipos, cuando se produzca la variación, a los prestatarios. El contrato contendrá la fecha en que empiezan a devengarse los intereses, la periodicidad con que se pagarán, normalmente junto con el capital formando una única cuota, y finalmente, la fórmula para el cálculo de los intereses.

 

  • Comisiones: En esta cláusula deben especificarse las comisiones que deba pagar el prestatario por todos los conceptos a la entidad prestataria. Entre ellas están:

La comisión de apertura, por estudio del préstamo, concesión y tramitación por la entidad, y que se devengará en origen, al tiempo de la formalización.

Otras comisiones posteriores, como la de reembolso anticipado o cancelación anticipada.

      • El cuadro de amortización y la T.A.E. Constará la tabla de cuotas que se deben satisfacer y el coste efectivo de la operación o TAE (tasa anual equivalente de la operación).

 

      • Gastos: Deben constar los gastos que deberá satisfacer el prestatario. En relación a los préstamos hipotecarios estarán los de tasación del inmueble en su caso, los aranceles notariales y registrales por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los gastos de tramitación ante Hacienda y el Registro de la Propiedad, los de conservación del inmueble, los gastos procesales o de ejecución de la hipoteca si se llega a ello, los seguros que la entidad exija al prestatario, etc…

 

      • Intereses de demora: especificando cómo se calcularán y el tipo aplicable. Este tipo de interés suele ser superior al ordinario por su carácter indemnizatorio.

 

      • Resolución anticipada: Deben constar las causas concretas. En este apartado se incluyen aquellos sucesos ante los cuales la entidad prestamista puede considerar vencido el préstamo antes de tiempo y reclamar su devolución antes del vencimiento. Las razones suelen ser generalmente el incumplimiento de las distintas obligaciones, principales o accesorias contraídas por el prestatario, en general, incumplimientos, falsedad en las declaraciones o insolvencia declarada. La más importante es la falta de pago de las cuotas a su vencimiento. En cualquier caso, el cumplimiento de una o varias causas de vencimiento faculta a la entidad a dar por vencido el préstamo, pero éste no vence automáticamente. También se especificará la penalización que deba pagar en este caso el deudor.

CLÁUSULAS NO FINANCIERAS HABITUALES

A continuación de las cláusulas financieras aparecerán otras dentro de las cuales podemos destacar las siguientes:

      •  El pacto de liquidez. Es la facultad que se reconoce al prestamista de determinar la deuda líquida a efectos de juicio ejecutivo. La certificación bancaria deberá ir acompañada del acta de determinación de deuda líquida expedida por notario, lo que permitirá acreditar la coincidencia del saldo y que la liquidación se ha efectuado en la forma pactada.

 

      • Sometimiento a fuero: Esto es, determinar ante qué juzgados se presentarán las reclamaciones en caso de que surjan desavenencias entre ambas partes contratantes. No debemos olvidar que determinados procedimientos ejecutivos deben sustanciarse ante los juzgados donde se encuentren las fincas hipotecadas, y lo mismo para el procedimiento extrajudicial o notarial, que debe tramitarse necesariamente ante el notario hábil para actuar en el lugar donde radiquen los bienes hipotecados.

Cuando el préstamo esté garantizado con hipoteca la escritura contendrá además cláusulas no financieras específicas.

      •   Los procedimientos de ejecución: diversos pactos relativos a la ejecución de la garantía, fijando un valor de subasta y un domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos a los deudores.

 

      • Obligaciones personales de los deudores: Distintas obligaciones accesorias a que se compromete el hipotecante o los deudores tales como la conservación de las fincas hipotecadas a fin de que no pierdan valor, aseguramiento de las fincas contra riesgo de incendios, y aseguramiento de los deudores como seguros de vida o seguros de amortización. Estas cláusulas sobre seguros han provocado viva polémica, ya que hay entidades que obligan a contratar los seguros con la compañía propia o participadas por la entidad.

 

      • Pactos sobre cesión y subrogación: Distintos pactos para el caso de que tanto el Banco como el deudor deseen sustituir a un tercero en su posición contractual. Ello tiene especial relevancia en cuanto al deudor, ya que debemos tener en cuenta que si nos interesara vender la finca hipotecada, no es imprescindible cancelar el préstamo, sino que el comprador puede hacerse cargo de él, descontando del precio de venta la cantidad pendiente. Para ello es imprescindible el consentimiento del prestamista.

 

 OBLIGACIONES DEL DEUDOR

La obligación principal del prestamista es entregar la suma prestada el dinero. Una vez entregada, esta parte contratante ha cumplido y sólo le restan, en algunos casos, obligaciones accesorias, como facilitar información periódica al prestatario.

Recibida la cosa prestada es éste quien debe cumplir su obligación principal: la restitución de lo prestado. Dicha restitución debe hacerla al vencimiento pactado, aunque se le suele permitir hacerlo antes si quiere.

Si el préstamo, como es habitual, consiste en una suma de dinero tendrá, si se pacta por escrito, otra obligación fundamental: abonar intereses por las cantidades debidas. El pacto de retribución o de intereses debe además cumplir una serie de limitaciones de manera que no puede ser declarado usurario. En este punto es de aplicación tanto la Ley Azcárate sobre represión de la usura de 1908, como la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios cuando los prestatarios tengan la consideración de consumidores.

Finalmente, si el prestatario se retrasa en el pago incurrirá en mora y deberá satisfacer intereses por el retraso y mientras éste dure. Estos intereses de demora suelen ser superiores a los ordinarios, al tener que compensar al prestatario de las pérdidas que sufre por no poder disponer del dinero en la fecha prevista. Es, en definitiva, una indemnización por el retraso.

PRÉSTAMOS ENTRE PARTICULARES

Aunque la idea común al pensar en un préstamo es el de considerar como prestamista a una entidad de crédito, ya sea un banco o una cooperativa de crédito, lo cierto es que prestamista puede serlo cualquier persona, física o jurídica, se dedique habitualmente a ello o no.

En muchas ocasiones se trata de préstamos concedidos por familiares, y su instrumentación en escritura pública es frecuente y aconsejable para evitar que una comprobación fiscal advierta en el prestatario la existencia de un incremento patrimonial no justificado con su renta.

Fuera de estos casos, también se conceden préstamos por particulares que suelen ser contratados por personas en difíciles situaciones económicas y máxima vulnerabilidad, y que recurren a ellos como única vía para obtener crédito. Aunque ha llegado demasiado tarde, una Ley de 2009 ha regulado la contratación de estos préstamos hipotecarios y exige el cumplimiento por el prestamista habitual de determinados requisitos.

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