EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL
Los cambios en el modo de vida han llevado a muchas comunidades de propietarios a plantearse la desafectación y venta de la vivienda que reservaban para el portero del edificio. El régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la inseparabilidad entre el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre los departamento privativos y la participación en la titularidad de los elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio. Pero es posible la desvinculación de la específica afección al servicio o utilidad común de una parte de los elementos comunes que no son estrictamente necesarios para el adecuado uso y disfrute de los elementos privativos.
EL ACUERDO DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS
La desafectación supone una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, y consecuentemente el acuerdo es de competencia exclusiva de la Junta de Propietarios.
Debe distinguirse entre aquellos acuerdos de la Junta de Propietarios que tienen el carácter de actos colectivos, y aquellos otros que por afectar al contenido esencial del derecho de dominio requieren el consentimiento individualizado de los propietarios, el cual habrá de constar en documento público para su acceso al Registro de la Propiedad.
La Dirección General de los Registros y del Notariado ha entendido que la desafectación y ulterior disposición del elemento desafectado exige un acto de la Junta como órgano colectivo de la comunidad de propietarios y que ha de ser adoptado por unanimidad de los vecinos. Conforme a la Ley de Propiedad Horizontal se cumple con esa exigencia de unanimidad cuando la Junta de Propietarios adopta el acuerdo con el voto favorable de todos los asistentes, notificándose el acuerdo a los ausentes que disponen de un plazo legal para oponerse. No hace falta expresar el nombre de los propietarios asistentes a la Junta (Res. DGRN 23 de marzo de 2015). Y tampoco será necesario el consentimiento del cónyuge del titular registral ni acreditar el título sucesorio de los herederos (Res. DGRN 15 de junio de 2015). La unanimidad sólo podrá obviarse si prospera la acción para obtener la sustitución de la unanimidad por vía judicial.
La existencia del acuerdo podrá acreditarse al notario por una doble vía: testimonio notarial del contenido del libro de actas, o bien mediante certificación expedida por el órgano de la comunidad que tenga facultad certificante, con aseveración notarial, con referencia al libro de actas, de que el suscribiente de la certificación se halla en el ejercicio del cargo (vid. Res. DGRN 5 de junio de 2015 entre otras).
La desafectación y la venta han de ser simultáneos. La necesaria simultaneidad es consecuencia de que la Comunidad de Propietarios no tiene personalidad jurídica por lo que no podría ser titular del elemento desafectado.
EL CONSENTIMIENTO DE LOS ACREEDORES HIPOTECARIOS
La hipoteca sujeta directamente los bienes hipotecados al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida. En nuestro Derecho, la división de la finca hipotecada no precisa el consentimiento del acreedor hipotecario, si bien de no mediar dicho consentimiento, cada una de las nuevas fincas resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado, pudiendo el acreedor pedir la ejecución de cualquiera de ellas o de todas simultáneamente.
La consecuencia es que seguirán recayendo sobre esa parte que se separa e independiza jurídicamente todos los gravámenes recayentes sobre el derecho en el que se integraba anteriormente. Por razón de su procedencia, el nuevo departamento privativo quedará gravado con las cargas que al tiempo de su desafectación afectaban a los restantes elementos independientes de la propiedad horizontal.
En la práctica, es habitual que el consentimiento de exoneración de responsabilidad de los acreedores hipotecarios conste al menos en documento privado.
FISCALIDAD
El criterio de la Dirección General de Tributos es la sujeción al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de aquellas escrituras de modificación de la responsabilidad hipotecaria por las que el acreedor consiente la exoneración de la responsabilidad hipotecaria de la finca desafectada en cuanto a la cuota que le correspondía sobre los elementos comunes del inmueble.
ACTAS Y ESCRITURAS
