Inversiones extranjeras y R.D. 664/1999

INVERSIONES EXTRANJERAS

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS

El Boletín Oficial del Estado del 4 de mayo publica el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores (en adelante RD). Al no disponerse otra cosa, por aplicación del artículo 2 del Código Civil, esta norma entrará en vigor a los veinte días de su publicación y, por tanto, el día 24 de mayo del año en curso.

El Tratado de la Unión Europea proclama la plena libertad de los movimientos de capital, si bien reconoce, igualmente, la facultad de los Estados miembros para establecer o mantener requisitos administrativos sobre las operaciones liberalizadas. Esto último se hace con dos fines fundamentales: posibilitar el conocimiento administrativo, estadístico o económico de tales operaciones, y admitir la adopción de medidas justificadas por razones de orden público y seguridad pública.

Estas dos finalidades son las que se buscan con el Real Decreto aprobado. Así, el conocimiento de las inversiones exteriores se posibilita a través de un mecanismo de declaración a posteriori, si bien, para determinados supuestos de inversiones relacionadas con territorios o países que sean considerados “paraísos fiscales”, además, y con carácter especial, se exige también una declaración previa a la realización de la inversión.

Por otro lado, la adopción de medidas por razones de orden y seguridad públicas se articula en torno a la posibilidad de suspensión del régimen de liberalización, estableciendo el control previo de las inversiones.

El Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, deroga expresamente la normativa hasta ahora vigente en materia de Inversiones Extranjeras en España (Real Decreto 671/1992, de 2 de julio) y la de Inversiones Españolas en el Exterior (Real Decreto 672/1992, de 2 de julio). Ambas normas han conformado hasta la fecha la legislación española en materia de movimientos de capitales y de control económico de dichos movimientos.

Ahora se aprueba una regulación única que establece, con carácter general, la libertad de movimientos de capitales en la faceta de inversiones, tanto extranjeras en España como españolas en el exterior.

En esta nota nos centraremos en las inversiones extranjeras en España que son las que afectan directamente a nuestra actuación profesional, sin perjuicio de señalar que la regulación de ambas es muy similar.

II.- PRINCIPIOS GENERALES.

Según el artículo 1 del RD quedan liberalizadas las inversiones extranjeras en España (y las españolas en el exterior), así como su liquidación, con independencia del acto de disposición por el que se realicen, siempre que se ajusten a lo dispuesto en esta norma y en las posteriores que se dicten en su desarrollo.

No obstante, se declaran expresamente vigentes las normas especiales que afectan a las inversiones extranjeras en España establecidas en las legislaciones sectoriales específicas, y en particular, en materia de transporte aéreo, radio, minerales y materias primas minerales de interés estratégico y derechos mineros, televisión, juego, telecomunicaciones, seguridad privada, fabricación, comercio o distribución de armas y explosivos de uso civil, y actividades relacionadas con la Defensa Nacional.

Los cobros y pagos derivados de las inversiones exteriores se efectuarán conforme a los procedimientos establecidos en el RD 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre transacciones económicas con el exterior y sus disposiciones de desarrollo. Igualmente, la condición de residente o no residente se acreditará en la forma establecida en el artículo 2 del citado RD 1816/1991.

III.- SUJETOS DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA.

Pueden ser titulares de inversiones extranjeras en España:

-Las personas físicas no residentes en España, entendiéndose por tales los españoles o extranjeros, domiciliados en el extranjero o que tengan allí su residencia principal.

-Las personas jurídicas domiciliadas en el extranjero, así como las entidades públicas de soberanía extranjera.

Las personas físicas de nacionalidad española y las personas jurídicas domiciliadas en España se presumirán residentes en España salvo prueba en contrario.

En lo que afecta a las personas físicas no residentes en España y a las personas jurídicas domiciliadas en el extranjero no hay diferencia alguna respecto a los sujetos de inversión extranjera recogidos en la legislación ahora derogada. Sin embargo, sí hay que destacar que hasta la fecha se consideraban inversiones extranjeras las realizadas por sociedades españolas con participación extranjera en su capital, así como las de sucursales y establecimientos en España de no residentes mediante la constitución de sociedades españolas o mediante la adquisición de acciones o participaciones de las mismas, todo ello en los términos previstos en el artículo 8 del RD 671/1992, de 2 de julio, hoy derogado. A partir de ahora será indiferente cual sea la participación accionarial de una sociedad domiciliada en territorio español porque siempre se considerará residente, y, por ello, no le será de aplicación el RD 664/1999.

IV.- OBJETO DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS.

Desaparece la distinción clásica entre inversiones directas, en cartera, en bienes inmuebles y otras formas de inversión. Desde ahora las inversiones extranjeras en España, a los efectos de declaración, podrán llevarse a efecto a través de cualquiera de las siguientes operaciones:

a) Participación en sociedades españolas.

Aquí se incluye tanto la constitución de la sociedad, como la suscripción y adquisición total o parcial de sus acciones o asunción de participaciones sociales. Asimismo, quedan también incluidos en el presente apartado la adquisición de valores tales como los derechos de suscripción de acciones, obligaciones convertibles en acciones u otros valores análogos que por su naturaleza den derecho a la participación en el capital, así como cualquier negocio jurídico en virtud del cual se adquieran derechos políticos.

b) La constitución y ampliación de la dotación de sucursales.

c) La suscripción y adquisición de valores negociables representativos de empréstitos emitidos por residentes.

d) La participación en fondos de inversión inscritos en los Registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

e) La adquisición de bienes inmuebles sitos en España, cuyo importe total supere los 500.000.000 de pesetas, o su contravalor en euros o cuando, con independencia de su importe, proceda de paraísos fiscales, entendiéndose por tales los países y territorios relacionados en el artículo único del Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio.

f) La constitución, formalización o participación en contratos de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas y comunidades de bienes, cuando el valor total correspondiente a la participación de los inversores extranjeros sea superior a 500.000.000 de pesetas, o su contravalor en euros o cuando, con independencia de su importe, proceda de paraísos fiscales.

V.- DECLARACIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS EN ESPAÑA.

Desaparece el sistema de verificación previa que existía para determinadas inversiones directas en el régimen anterior sustituyéndose por una declaración al Registro de Inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda que, con carácter general, es a posteriori con la única excepción de las inversiones procedentes de paraísos fiscales. La declaración deberá producirse tanto en la inversión como en su liquidación.

En efecto, de acuerdo con el artículo 4.2 RD, cuando la declaración tenga por objeto una inversión que proceda de paraísos fiscales, el titular de la misma deberá efectuarla con carácter previo a la realización de la inversión (entendemos que igualmente se exigirá con carácter previo a la liquidación de la misma). Esta declaración se entenderá sin perjuicio de la que hay que efectuar con posterioridad a la realización de la inversión.

No obstante, se exceptuarán del requisito de la declaración previa los casos siguientes:

1. Las inversiones en valores negociables, ya sean emitidos u ofertados (sic) públicamente, ya sean negociados en un mercado secundario oficial o no, así como las participaciones en fondos de inversión inscritos en los Registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

2. Cuando la participación extranjera no supere el 50 por 100 del capital de la sociedad española destinataria de la inversión.

En cuanto a la declaración posterior a la realización de la inversión (y de su liquidación), ésta debe ajustarse a las siguientes reglas:

1ª) Con carácter general, la inversión será declarada por el titular no residente. Adicionalmente, cuando la operación haya sido intervenida por fedatario público español, ya sea como consecuencia de su régimen jurídico o por acuerdo convencional de las partes, aquél remitirá al Registro de Inversiones información sobre dichas operaciones en el plazo y con el contenido que se establezca en las normas de desarrollo del presente Real Decreto.

Como se observa, la obligación de declarar la inversión recae, en todo caso, sobre el no residente que sea titular de la inversión. Además, si la operación es objeto de intervención por Corredor de Comercio Colegiado, éste deberá realizar, igualmente, esa declaración.

La actuación del fedatario público tendrá lugar bien por voluntad de las partes, bien porque el negocio jurídico en el que se plasme la inversión requiera su intervención (transmisión de participaciones sociales, transmisión de valores en los términos de la disposición adicional 3ª de la Ley del Mercado de Valores…). Desaparece así la exigencia de formalizar en todo caso la inversión extranjera en documento público a los efectos de su declaración al Registro de Inversiones que establecía el artículo 17 del RD 671/1992, de 2 de julio, ahora derogado.

2ª) Con carácter especial, regirán las reglas siguientes:

A) Si se tratase de inversiones efectuadas en valores negociables, ya sean emitidos u ofertados (sic) públicamente, ya sean negociados en un mercado secundario oficial o no, estarán obligadas a declarar las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito u otras entidades financieras que, de acuerdo con la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tengan como actividades propias el depósito o la administración de valores representados mediante anotaciones en cuenta objeto de la inversión, o cuya intervención sea preceptiva para la suscripción o transmisión de valores, de acuerdo con las normas que les sean de aplicación.

B) Cuando se trate de inversiones efectuadas en valores no negociados en mercados secundarios, pero las partes hayan depositado o registrado tales valores voluntariamente, el sujeto obligado a realizar tal declaración será la entidad depositaria o administradora de los mismos, salvo que hubiera intervenido una sociedad, agencia de valores o una entidad de crédito en la operación, en cuyo caso le corresponderá efectuar la declaración a una de éstas.

Tratándose de acciones nominativas, el sujeto obligado a declarar será la sociedad española objeto de inversión, una vez que tenga conocimiento de la transmisión a través de la inscripción correspondiente en el libro-registro, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 de la Ley de Sociedades Anónimas.

C) Las operaciones de inversión en fondos de inversión españoles deberán ser declaradas por la sociedad gestora del mismo.

A) Forma y plazo de la declaración

La forma y plazo para efectuar las declaraciones se determinarán en las normas de desarrollo del Real Decreto 664/1999, de 23 de abril. Mientras no se aprueben dichas normas el plazo de presentación será de treinta días hábiles a partir de la formalización del negocio jurídico o contrato en que se materialice la inversión por aplicación de la Instrucción 8ª.4 de la Resolución de 6 de julio de 1992 sobre procedimiento de tramitación y registro de las inversiones extranjeras en España. También deberán seguir utilizándose los actuales impresos regulados en la citada resolución.

Igualmente, los inversores extranjeros remitirán a la Dirección General de Política Comercial e Inversiones Exteriores, las comunicaciones a que se refiere el Real Decreto 377/1991, de 15 de marzo, sobre comunicaciones de participaciones significativas en sociedades cotizadas y de adquisiciones por éstas de acciones propias. No obstante, podrá establecerse la remisión de dichas declaraciones a través de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en la forma y plazos que se determine en las disposiciones de aplicación del Decreto de inversiones exteriores.

Por lo que se refiere a las sociedades españolas que tengan participación extranjera y las sucursales en España de personas no residentes podrán ser requeridas, con carácter general o particular, a presentar en la Dirección General de Política Comercial e Inversiones Exteriores una memoria anual relativa al desarrollo de la inversión en el plazo y con el contenido que se establezca en las normas de desarrollo de este Real Decreto.

VI.- SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE LIBERALIZACIÓN.

El Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda y, en su caso, del titular del Departamento competente por razón de la materia, y previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores, podrá acordar, de forma motivada, con carácter general o particular, la suspensión del régimen de liberalización establecido en el Decreto de inversiones exteriores y siempre que las inversiones por su naturaleza, forma o condiciones de realización afecten o puedan afectar a actividades relacionadas, aunque sólo sea de modo ocasional, con el ejercicio de poder público, o a actividades que afecten o puedan afectar al orden público, seguridad y salud públicas.

Una vez suspendido el régimen de liberalización, el inversor afectado deberá solicitar autorización administrativa previa respecto de las operaciones de inversión que, a partir del momento de la notificación de la suspensión, se propusiera realizar.

La solicitud de autorización se dirigirá al Director general de Política Comercial e Inversiones Exteriores, correspondiente su resolución al Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda y, en su caso, del titular del Departamento competente por razón de la materia y previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores.

Transcurridos seis meses desde el día de la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en cualquiera de los registros del órgano administrativo competente para resolver, sin que haya recaído resolución expresa se producirán los efectos previstos en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, esto es, el interesado podrá considerar estimada por silencio administrativo su solicitud.

Las inversiones autorizadas en la forma vista deberán realizarse dentro del plazo que específicamente hubiere señalado la autorización o, en su defecto, en el de seis meses; transcurrido el plazo sin haberse realizado, se entenderá caducada la autorización, salvo que se obtenga prórroga.

Al margen de esta suspensión extraordinaria del régimen de liberalización de inversiones exteriores hay otra suspensión, ésta de carácter general, que es la que afecta a las inversiones extranjeras en España en actividades directamente relacionadas con la Defensa Nacional. Entre éstas se incluyen las que se destinen a la producción o comercio de armas, municiones, explosivos y material de guerra.

En el caso de sociedades cotizadas en Bolsa de Valores que desarrollen estas actividades, únicamente requerirán autorización las adquisiciones por no residentes superiores al 5 por 100 del capital social de la sociedad española, o las que, sin alcanzar este porcentaje, permitan al inversor formar parte, directa o indirectamente, de su órgano de administración, todo ello de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 377/1991, de 15 de marzo, sobre comunicaciones de participaciones significativas en sociedades cotizadas y de adquisiciones por éstas de acciones propias.

Las solicitudes de autorización se realizarán en la forma ya vista para los supuestos de suspensión extraordinaria con las especialidades siguientes:

a) Las solicitudes se dirigirán al órgano administrativo correspondiente del Ministerio de Defensa.

b) La resolución corresponderá al Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Defensa y previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores.

Por otra parte, cualquier alteración de las condiciones de las inversiones autorizadas quedará sujeta nuevamente a dicho procedimiento de autorización previa. Sin embargo, cuando el órgano administrativo correspondiente del Ministerio de Defensa considere que las modificaciones son de escasa relevancia, procederá a autorizarlas directamente.

VII.- OTRAS OBLIGACIONES DE LOS FEDATARIOS PÚBLICOS.

Los titulares de inversiones exteriores, las empresas españolas participadas por no residentes, los fedatarios públicos, las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y otras entidades financieras que hayan intervenido operaciones de inversión exterior podrán ser requeridas por la Dirección General de Política Comercial e Inversiones Exteriores para aportar la información que en cada caso resulte necesaria.

VIII.- RÉGIMEN TRANSITORIO.

A los procedimientos de tramitación de los expedientes de verificación y de autorización de inversiones exteriores iniciados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del RD 664/1999 se les aplicarán automáticamente las disposiciones establecidas en esta norma, siendo necesaria, cuando proceda, la declaración de las operaciones de inversión de acuerdo con lo allí establecido.

No obstante, cuando se trate de expedientes de autorización de inversiones extranjeras en España, iniciados y no resueltos, en actividades directamente relacionadas con la Defensa Nacional (o, en los supuestos de adquisiciones de inmuebles de destino diplomático de Estados no miembros de la Unión Europea) continuará vigente el procedimiento de autorización contenido en la instrucción 6ª de la Resolución de 6 de julio de 1992 sobre procedimiento de tramitación y registro de las inversiones extranjeras en España, con las especialidades previstas en el nuevo Real Decreto.

Mientras no se aprueben las normas de desarrollo de este Decreto de inversiones exteriores, y siempre que nos se opongan a lo regulado en esta norma, los procedimientos aplicables a la tramitación de las declaraciones y al registro de las operaciones de inversión contenido en la Resolución de 6 de julio de 1992 sobre procedimiento de tramitación y registro de las inversiones extranjeras en España (y en la Resolución de 7 de julio de 1992 sobre procedimientos de tramitación y registro de las inversiones españolas en el exterior). Se hace mención expresa a que en los supuestos de operaciones de inversión que hubieran sido formalizadas por fedatario público español será también de aplicación esta norma.

Por otra parte, en los supuestos de operaciones de inversión efectuadas por no residentes en acciones nominativas u operaciones de inversión que deban ser declaradas directamente por el titular de la inversión, la declaración se efectuará mediante los modelos impresos de declaración vigentes, en el plazo de treinta días a partir de la formalización de negocio jurídico o contrato en que se materialice la inversión. A los modelos impresos de declaración a que se refiere este apartado deberá acompañarse documentación justificativa de la no residencia del titular de la inversión, así como de las principales características de la inversión declarada, incluyendo su importe nominal y efectivo, así como copia de la documentación de la identificación fiscal de la sociedad española o sucursal en España destinataria de la inversión, y, en su caso, de la autorización correspondiente, cuando proceda.

Igualmente, en los supuestos en que se exija declaración previa a la inversión de operaciones de inversión cuyo origen o destino sea un paraíso fiscal, esto es, cualquiera de los territorios o países recogidos en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, dicha declaración, a los solos efectos de declaración previstos en el Real Decreto de inversiones exteriores, se efectuará por el titular de la inversión, utilizando los modelos de impreso MC-5, MC-6, MC-14 y MC-15, o, en su caso, mediante escrito en los supuestos previstos en los artículos 3.f) (y 6.1.f) para inversiones en el exterior) del Real Decreto 664/1999 (constitución, formalización o participación en contratos de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas y comunidades de bienes, cuando el valor total correspondiente a la participación de los inversores extranjeros sea superior a 500.000.000 de pesetas, o su contravalor en euros o cuando, con independencia de su importe, proceda de paraísos fiscales).

18 de mayo de 1999